Çin'in Whan kentinde ortaya çıkan ve tüm dünyayı etkisi altına alan yeni tip koronavirüs (Kovid-19) bulaşan kişi sayısı 2,7 milyona ulaşırken, hayatını kaybedenlerin sayısı 189 bini, iyileşenlerin sayısı da 740 bini geçti. Genç, yaşlı, çoluk çocuk demeden korana can almaya devam ediyor. Yaşantımızı sil başkan değiştiren korona birçok soruyu da beraberinde getirdi. Bunlardan biri de " İş hukukunda işçinin koronaya yakalanması iş kazası sayılacak mı?" sorusu...

Peki ya korona yani COVİD-19 nedir?

Pandemiler veya pandemik hastalıklar, bir kıta hatta tüm dünya yüzeyi gibi çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklara (epidemilere) verilen genel addır.
Pandemi, Eski Yunanca'da tüm anlamına gelen παν (pan) ile insanlar anlamına gelen δῆμος (demos) kelimelerinden türetilmiştir.
WHO (Dünya Sağlık Örgütü) tanımlamasına göre bir pandemik ancak aşağıdaki 3 koşulu sağladığında başlamış sayılır:

  • Nüfusun daha önce maruz kalmadığı bir hastalığın ortaya çıkışı,
  • Hastalığa sebep olan etmenin insanlara bulaşması ve tehlikeli bir hastalığa yol açması,
  • Hastalık etmeninin insanlar arasında kolayca ve devamlı olarak yayılması,

Bir hastalık veya tıbbi durum sadece yaygın olması ve çok sayıda insanın ölümüne yol açması nedeniyle pandemi olarak nitelendirilemez, aynı zamanda bulaşıcı olması gereklidir. Örneğin kanser, insanlarda çok sayıda ölüme sebep olan bir hastalık olmasına rağmen bulaşıcı olmadığı için pandemi olarak adlandırılmamaktadır (Bazı kanser türlerinin bulaşıcı etmenler tarafından ortaya çıkabildiği unutulmamalıdır).

Dünya üzerinde devam eden pandemiler

  • HIV/AIDS

AIDS küresel bir pandemidir. 2014 yılı itibarıyla, dünyada yaklaşık 36.9 milyon insan HIV virüsüne sahiptir. 2012 yılında, yaklaşık 17.2 milyon erkek, 16.8 milyon kadın ve 3.4 milyon 15 yaşından küçük çocuk AIDS hastasıydı. 2010 yılında 1.8 milyon insan AIDS nedeniyle hayatını kaybetti, bu sayı 2005 yılında 2.2 milyondu.

  • COVID-19

Koronavirüs hastalığı 2019 pandemisi, Aralık 2019'da başlamış, Çin'in Hubei bölgesinin başkenti olan Vuhan kökenli SARS-CoV-2 olarak adlandırılan yeni bir koronavirüsün neden olduğu pandemidir. İlerleyen zamanlarda Avrupa, Kuzey Amerika ve Asya-Pasifik'te yer alan çeşitli ülkelere yayılmış olan salgın, 11 Mart 2020'de Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilmiştir.
Tarihi Pandemilere Ve Epidemilere Örnekler

  • Kara veba,
  • Kolera,
  • Grip (Influenza)
  • İspanyol gribi
  • Hong Kong gribi
  • Domuz gribi
  • Tifo

Dünya Sağlık Örgütü (WHO), 23/04/2020 tarihinde Corona Virüsü salgınında Türkiye’deki son durumu değerlendirdi. Salgının Türkiye'deki durumu konusunda temkinli iyimserlik içerisinde oldukları ve vaka sayılarının dengelenmeye başladığı belirtildi. Bu yazının hazırlandığı tarihte Türkiye’de 104.912 toplam vaka sayısı, 2600 vefat var idi.

İş hukukunda işçinin “COVİD-19”pandemisine yakalanması halinde iş kazası sayılıp sayılmayacağının tartışılması...

Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak kabul edilen koronavirüs (“Covid-19”) salgınına işyerinde yakalanılması halinde 5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında iş kazası sayılıp sayılmayacağına ilişkin değerlendirmelerimizdir.

Meydana gelen olayın Sosyal Güvenlik Kanunu kapsamında iş kazası olarak nitelendirilebilmesi için temelde barındırması gereken dört adet unsur bulunmaktadır:

1. Kazaya uğrayanın sigortalı olması,

2. Kazaya uğrayanın hemen veya sonradan bedenen veya ruhen özre uğramış olması,

3. Sigortalının yer ve zaman bakımından Kanun’un 13. maddesinde sayılan;

a. Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

b. İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

c. Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

d. Emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

e. Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında kazaya uğraması,

4. İlliyet bağının bulunmasıdır. İlliyet bağı nedensellik bağıdır. Yani meydana gelen sonuçla yapılan eylem arasındaki ilişkidir. lliyet bağı ya da nedensellik bağı, hukuki sonuç ile sonucu ortaya çıkaran olguların arasındaki bağı belirten bir hukuk terimidir. Ortaya çıkan zarar ile failin davranışı (fiil) arasındaki bağlantı olarak tanımlanabilir.

Maddi hukukta da ceza hukukunda da, sorumlu tutulabilmek için uygun illiyet bağının varlığı aranır. Böyle bir bağ kurulamıyorsa sorumluluk oluşmaz.
lliyet bağı, Borçlar Kanunu'nun 41.maddesinde "zarar ika eden" ve "sebebiyet veren" sözcükleriyle ifade edilmektedir.
İlliyet bağı üç şekilde kesilir:

1. Mücbir sebepler

2. Üçüncü kişinin kast veya kusuru

3. Mağdurun kast veya kusuru ile.
Bu durumda mücbir sebepler kavramını irdelememiz gerekir.

Mücbir sebep nedir?

Mücbir sebep, hukukta görevin, taahhüdün ve sorumluluğun yerine getirilmesine engel teşkil edebilecek nitelikte bulunan ölüm, iflas, hastalık, tutukluluk ve buna benzer hallerdir.

'Mücbir sebep' kavramı hukukun temel kavramlarından birisidir ve hukukun bütün dallarında uygulanır. Mücbir Sebep, doğal afetler (deprem, sel, seylap, kasırga vb.), sosyal patlamalar (büyük çaplı isyan çıkması, genel grev vb.), hastalıklar, mevzuatla getirilen yasaklamalar ve engellemeler, ablukalar, ambargolar, kişilerin özel mal varlığına büyük çaplı ve tamamen el koymalar, büyük ekonomik krizler, kazalar, hırsızlıklar, yangınlar gibi sayısız türde ve çok değişik şekillerde ortaya çıkabilmektedir.

Mücbir sebep halinde, kişi ile meydana gelen sonuç arasındaki nedensellik bağının kalktığından, oluşan sonuca mücbir sebep oluşturan olayın yol açtığından ve iradesi dışında meydana gelen sonuç sebebiyle kişiye yüklenebilecek hiçbir kusurun bulunmadığından söz edilir. Yani, nedensellik bağının varlığı veya ilgili kişinin mücbir sebep teşkil eden olay, durum veya olguya kendi kusurlu, kasıtlı veya ihmali bir hareketi ile yol açmış olması halinde, ilgili kişi, mücbir sebeplerin kendi lehlerine olabilecek etkilerinden ve sonuçlarından yararlanamazlar.

Pandemi mucbir sebep hali midir?

İş kazasının unsurları ve kapsamı kanun ile belirlenmiş ve her ne kadar açıkça düzenlenmiş olsa da unsurlar arasında yer alan illiyet bağı özellikle “pandemi” olarak kabul edilen Covid-19’un iş kazası olarak kabul edilebilmesini zorlaştırmaktadır. Nitekim yukarıda kavramsal olarak tanımlamaya çalıştığımız, “pandemi” tüm dünya genelinde yaşayan insanların sağlığını tehdit eden bulaşıcı hastalıklara verilen evrensel bir isimdir.

Hal böyle iken bir pandeminin iş kazası olarak kabul edilebilmesi için gerekli unsurlardan olan illiyet bağının tespiti son derece zorlaşmaktadır. Bir olayın iş kazası olarak kabul edilebilmesi için kazanın meydana gelmesi ile çalışanın yürüttüğü iş arasında illiyet bağı bulunması gerekmektedir. Bu nedenle çalışanların yakalandığı tüm Covid-19 vakalarının iş kazası olarak kabul edilebilmesi mümkün olmayıp, her bir olayın kendi özelinde değerlendirilmesi gerektiği söylenebilecektir.

Her durum ve koşulda Covid-19’un iş kazası olarak değerlendirilmesinde öncelikle ele alınması gereken husus işverenin T.C. Sağlık Bakanlığı, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile ikincil düzenlemeleri ile öngörülenler başta olmak üzere Dünya Sağlık Örgütü ve uzmanlar tarafından belirlenen güvenlik tedbirlerine uygun hareket edip etmediğidir.
Örneğin; iş amacı ile İtalya’ya gönderilen bir çalışanın Covid-19 hastalığına yakalanarak Türkiye’ye geri dönmesi iş kazası olarak kabul edileceği gibi, İtalya’dan dönen çalışanın 14 gün kuralına uymaksızın işyerine çağrılması ve bu nedenle işyerinde vakıalar görülmeye başlanması muhtemel illiyet bağı nedeniyle somut olayda iş kazası olduğu kanısına varılmasına neden olacaktır.

Benzer bir durum herhangi bir yurtdışı unsuru bulunmaksızın enfekte olmuş bir çalışanın çalışmaya devam etmesi ve diğer çalışanlara virüsü bulaştırması halinde de ortaya çıkmaktadır. Çalışanın Covid-19 belirtileri göstermese dahi çalışma arkadaşlarına virüsü bulaştırması durumunda, diğer çalışanlar açısından durum iş kazası olarak değerlendirilecektir.

Benzer bir hastalık olan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi kabul edilen domuz gribi (H1N1) salgınında yaşanan bir olaya istinaden Yargıtay 21. Hukuk Dairesi tarafından verilen 2018/5018 E., 2019/2931 K. sayılı ve 15.04.2019 tarihli kararda;

“Yasada iş kazası, sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hale getiren olay olarak tanımlandığından; olayın etkilerinin bir süre devam ederek zaman
içinde artması ve buna bağlı olarak sonucun daha sonra gerçekleşmesi mümkündür.
Yani, iş kazası ani bir olay şeklinde ortaya çıkıp; buna bağlı olarak zarar, derhal gerçekleşebileceği gibi, gazdan zehirlenme olayında olduğu şekilde etkileri daha sonra
da ortaya çıkabilir. Sonradan oluşan zarar ile olay arasında uygun illiyet bağı bulunması koşuluyla olay iş kazası kabul edilmelidir.

Yasanın iş kazasını sigortalıyı zarara uğratan olay biçiminde nitelendirmiş olması illiyet (nedensellik) bağını iş kazasının bir unsuru olarak ele almayı gerektirmiştir. Ne var ki,
burada aranan “uygun illiyet (nedensellik) bağı” olup; bu da yasanın aradığı hal ve durumlardan herhangi birinde gerçekleşme olgusu ile sonucun birbiriyle örtüşmesi
olarak anlaşılmalı, yasada olmadığı halde, herhangi başkaca kısıtlayıcı bir koşulun varlığı aranmamalıdır.

Kısacası; anılan yasal düzenleme, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri içinde değerlendirilmeli; maddede yer alan herhangi bir hale uygunluk varsa zararlandırıcı
sigorta olayının kaynağının işçi olup olmaması ya da ortaya çıkmasındaki diğer etkenlerin değerlendirilmesinde dar bir yoruma gidilmemelidir.

Somut olayda, TIR şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği, 11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı,
Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin
hastalığın başlangıç belirtileri olduğu takdirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği; buna göre davacı murisinin, işveren
tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak; daha
sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.

Bu karardan da anlaşıldığı üzere, Yargıtay pandemi niteliğini haiz hastalıkların çalışanlara bulaşması durumlarının iş kazası olarak değerlendirilebilmesinin yolunu açmış ancak bunu son derece sıkı illiyet bağı denetimine tabi tutmuştur. Bu doğrultuda her türlü bulaşıcı hastalığın çalışanlar üzerinde yarattığı etkinin iş kazası olarak değerlendirilmesi uygun olmayacak, illiyet bağının irdelenmesi gerekecek; pandeminin etki alanının ve bulaşıcılık seviyesinin de göz önünde bulundurulması uygun olacaktır.

Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere işbu bilgi notumuz tarihi itibari ile etki alanı ve bulaşıcılık seviyesi son derece yüksek olan bu hastalığın sadece işyerinden bulaşmış olabileceğini, yani illiyet bağını ispatlamak oldukça güç olduğu gibi Covid-19’dan kaynaklı genel durumun kaçınılmazlık kavramı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği de açıktır.

Bu nedenle Yargıtay tarafından domuz gribi salgınına dayalı olarak verilen kararın, Covid-19 açısından bire bir paralellik taşıdığı kanaati doğru değildir.
Salgın hastalıkların iş kazası olarak kabul edilip edilemeyeceği, edilmesi halinde ise söz konusu iş kazasına ilişkin işverenin sorumluluğunu ne kadar olacağı hususlarının tespitinde son derece önemli bir diğer husus ise “kaçınılmazlık”tır.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi tarafından verilen 10.12.2019 tarih 2019/4094 E., 2019/7643 K. sayılı kararda;
“Kaçınılmazlık beklenmeyen hal olarak nitelendirilir. Kaçınılmazlığın bir başka adı da aksi tesadüftür. Kaçınılmazlık öngörülebilir fakat engellenemeyen hadiseleri ifade eder.
Bazen her türlü önlemin alınması durumunda dahi iş kazası ya da meslek hastalığı meydana gelebilir. Kaçınılmazlık durumunda zararın tümüne işçinin katlanması
hakkaniyete uygun düşmez Yargıtay uygulamalarında kaçınılmazlık durumunda sorumluluğun paylaştırılması kural olarak %60 işveren, %40 kazalı kusuru olarak
sorumluluğun paylaştırılması şeklindedir. (…) davacılar murisinin ölümü ile neticelenen olayda %100 “kaçınılmazlık” olgusunun etkili olduğu açıktır.”

Yargıtay kararında kaçınılmazlık halinin iş kazasının varlığını ve bu kaza nedeniyle işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı ancak işverenin hakkaniyet gereği ortaya çıkan zararın tamamından sorumlu tutulamayacağı hususu ele alınmıştır.

Sonuç itibariyle; Covid-19 salgını kapsamında işyerinde meydana gelebilecek durumun bir iş kazası olarak kabul edilebilmesi için; illiyet bağının kurulması gerektiği, iş kazasının varlığı halinde işverenin sorumluluğunun ortaya çıktığı ancak somut durumda kaçınılmazlık kavramı göz önüne alınarak ortaya çıkan zararın hakkaniyet kuralları çerçevesinde işverene yüklenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Olması gereken; işverenler tarafından Covid-19’a ilişkin tedbirlerin sıkı bir şekilde alınması, tedbirlerin denetlenmesi ve iş yeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı ile birlikte gerekli eğitim ve bilgilendirmelerin dikkatli bir şekilde yapılması iken çalışanların ise bu kural ve talimatlara sıkı şekilde uymaları gerekmektedir.

Pandemi sürecinde toplumsal değişim nasıl olacaktır?

Covid-19 virüsünün neden olduğu ve dünyanın birçok ülkesine yayılan ve yayılmaya devam eden Dünya Sağlık Örgütünce de Pandemi olarak tanımlanan solunum yolu hastalığının, çalışma yaşamı ve ekonomik yönden de tüm dünyada etkilerini giderek artmakta olduğu için, gelişmiş ülkeler başta olmak üzere hemen hemen tüm ülkeler istihdamın sürekliliğini ve çalışma yaşamının sürdürülebilirliğini sağlamak amacıyla öncelikle işverenlere yönelik ekonomik, işçi sağlığı ve iş güvenliği ve hukuksal anlamlarda ciddi önlemler almak zorunda kalacaklardır.

Bu bağlamda hukukun ve toplumsal ve kişisel hukuksal sorunların yukarıda bahsettiğimiz çerçevede toplumsal gelişmelerle aynı boylamda kendisini yenilemesi gerekir. “Hukuk canlı bir organizmadır. Toplumları besler” yaklaşımı Emilie Durkheim’e aittir ve Durkheim işlevi, “toplumsal organizmanın gereksinimleri” olarak tanımlar. Toplumsal yapılar da bu gereksinimleri karşılamak üzere otomatik ortaya çıktığını varsayar.
Özellikle pek çok siyasetçi, aydın ve düşünürün ifade ettiği gibi “Artık hiçbir şey dün gibi olmayacak”. Yeni bir toplum düzeni artık ortaya çıkmış durumda.

İşçinin uzaktan çalışması esnasında iş kazası geçirmesi halinde nelere dikkat etmek gerekmektedir?

İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş görme edimini ifa edecek çalışanın yaptığı işin niteliğini de dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, bu konuda gerekli eğitimi vermek, çalışanın sağlık gözetimini sağlamak ve çalışana uzaktan çalışabilmesi adına sağladığı ekipman ile ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.

Çalışanların evde bir kazaya uğramaları halinde bu kazanın iş kazası olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusu tartışmalıdır. Evde meydana gelebilecek her kaza iş kazası sayılmamakla birlikte yapılan iş nedeniyle ve yapılan işin ifası sırasında çalışanın bir kazaya uğraması halinde bu kaza evde de olsa iş kazası kabul edilir. Yapılan işin ifası sırasında ve yapılan iş ile ilgili uzaktan çalışma halinde bir kaza meydana gelmesi ve işverenin, iş sağlığı ve güvenliği önlemleri konusunda çalışanları bilgilendirmek gibi yükümlülüklerini ihlal etmesi halinde işveren bu kazadan sorumlu olacaktır.

Örneğin, işverenin bilgisayarda iş gören bir çalışana ergonomi hakkında güvenlik önlemlerini anlatmaması nedeniyle çalışanın sakatlık geçirmesi halinde işveren sorumlu tutulabilecektir.

Çalışanların evlerinde görevlerini ifa etmeleri sırasında iş ile ilgili geçirecekleri kazalar da iş kazası olarak değerlendirilecektir. İşverenlerin iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışanlarını yazılı olarak bilgilendirmeleri gerekmektedir. Her ne kadar ev ortamı direct olarak iş yeri sayılmasa ve işverenin ilk elden müdahale yetkisi olmasa da çalışanlara sağlanan ekipmanlar nedeniyle kazanın meydana gelmesi gibi hallerde –çalışana temin edilen elektronik aletlerdeki arızalar nedeniyle çalışanın evdeki çalışması sırasında akıma kapılması vb.- iş kazası ile karşı karşıya kalınması ihtimal dâhilinde olduğundan bu tür ekipmanların düzenli olarak kontrolden geçirildiğine emin olmak da risklerin minimize edilmesini sağlayacaktır.

Özetle, çalışanların yakalandığı tüm Covid 19 vakalarının iş kazası olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bir kazanın iş kazası sayılabilmesi kazanın meydana gelmesi ile çalışanın yürüttüğü iş arasında bir illiyet bağının olması gerekmektedir.

Örneğin; hastanede çalışan bir sigortalının işini yaptığı sırada Covid 19 yakalanması iş kazası sayılabilecektir. Dolayısıyla işverenlerin tüm Korona Virüs vakalarını iş kazası olarak SGK’ya bildirmelerine gerek bulunmamakta olup, her bir olayın kendi özelinde değerlendirilerek iş kazası bildirimi yapılıp yapılmayacağını karar verilmesi gerekmektedir.